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O Direito ao Esquecimento no GDPR: O que mudou, afinal, desde o julgamento do caso Google v. Costeja González e AEPD?

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Viviane Maldonado e João Ferreira Pinto

Ao menos desde o ano 2000 dedico-me a estudar aspectos jurídicos afetos à questão da privacidade. E tanto é assim que, ao concluir minha pós-graduação “lato sensu” junto à Escola Paulista de Magistratura, em 2002, o tema escolhido foi “O Direito à Privacidade das Pessoas Notórias”.

Exatos dez anos se passaram até que eu conseguisse juntar meus saldos de férias não gozadas para, finalmente, poder ir aos Estados Unidos cursar meu Mestrado em Direito Comparado, que incluiu dois períodos na renomada Universidade de Cambridge, no Reino Unido.

A possibilidade de, em um mesmo curso, estar inserida no universo acadêmico norte-americano e também no europeu era exatamente o que faltava para catapultar minha vontade de abordar a temática do Direito ao Esquecimento dentro desses dois sistemas, que partem de premissas e de princípios tão distintos. Em linhas gerais, essa foi a alavanca para a tese “The Right to be Forgotten”, que, aqui no Brasil, foi adaptada para tornar-se o livro “Direito ao Esquecimento”, publicado em 2017 pela Editora Novo Século.

Você não precisa ser um expert no assunto para inferir que, nos Estados Unidos, as chamadas liberdades individuais são acentuadamente priorizadas, ao passo que, na Europa, a temática relativa à privacidade recebe ampla primazia. E não é por acaso, aliás, que, diante da evolução tecnológica, e, depois de intensos debates cujo detalhamento não cabe nesse breve texto, foi finalmente aprovado o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados 2016/679 (GDPR)[1], que é aplicável na União Europeia a partir de 25/05/2018 e que conta também com efeitos extraterritoriais sob algumas circunstâncias.

O Capítulo III trata especificamente dos “Direitos do Titular de Dados”, os quais se acham dispostos e elencados em cinco Seções. A Seção 3, denominada “Retificação e Apagamento”, abarca os artigos 16 a 20, sendo certo que o art. 17 foi denominado de “Direito ao apagamento dos dados («direito a ser esquecido»)”.

E é justamente aqui que se inicia a análise da mutação da natureza do assim chamado Direito ao Esquecimento, cuja essência foi alargada e maximizada pelo Regulamento.

O Direito ao Esquecimento não é novo e tratar de seu desenvolvimento histórico obrigar-me-ia à menção a algumas decisões judiciais que remontam à década de 90, se não antes. Dessa forma, dele tratarei em outra oportunidade, até porque, para os fins desse conciso artigo, releva unicamente a análise do julgamento do caso relativo ao Google e Mario Costeja González (13/05/2014)[2], em que houve o expresso reconhecimento judicial, por parte do Tribunal de Justiça da União Europeia, quanto à existência do direito em questão em ambiente europeu, conforme expressos termos da decisão judicial, que, ao interpretar e analisar as questões controvertidas, afirmou a subsistência do direito na medida em que as razões invocadas suplantem não somente o interesse econômico do operador do motor de busca, mas também o interesse geral quanto ao acesso à informação (“It follows from the foregoing considerations that the answer to Question 3 is that Article 12(b) and subparagraph (a) of the first paragraph of Article 14 of Directive 95/46 are to be interpreted as meaning that, when appraising the conditions for the application of those provisions, it should inter alia be examined whether the data subject has a right that the information in question relating to him personally should, at this point in time, no longer be linked to his name by a list of results displayed following a search made on the basis of his name, without it being necessary in order to find such a right that the inclusion of the information in question in that list causes prejudice to the data subject. As the data subject may, in the light of his fundamental rights under Articles 7 and 8 of the Charter, request that the information in question no longer be made available to the general public on account of its inclusion in such a list of results, those rights override, as a rule, not only the economic interest of the operator of the search engine but also the interest of the general public in having access to that information upon a search relating to the data subject’s name. However, that would not be the case if it appeared, for particular reasons, such as the role played by the data subject in public life, that the interference with his fundamental rights is justified by the preponderant interest of the general public in having, on account of its inclusion in the list of results, access to the information in question”- item 99).

Quando, pela primeira vez, li o art. 17 do Regulamento, assim como as consideranda 65 e 66, esperei encontrar critérios específicos para que pudesse ser feita a operação de ponderação que havia sido levada em conta no julgamento do caso Costeja, já que, a partir do GDPR, a análise deverá ser efetivada, em primeira instância, pelo próprio responsável pelo tratamento. Não há, entretanto, uma clara e objetiva definição do que sejam interesses legítimos prevalecentes que justifiquem o tratamento, inexistindo, outrossim, qualquer concreto parâmetro orientador à equação que deverá sopesar o exercício da liberdade de expressão e de informação frente ao direito invocado pelo titular dos dados. Por fim, e aqui faço uma ressalva de ordem doméstica, devo assinalar que o Direito ao Esquecimento no GDPR prevê hipóteses distintas daquelas sob discussão no Brasil na atualidade, as quais aqui pressupõem unicamente a perda do interesse público em razão da desconexão temporal no que se refere a uma determinada informação pretérita para fins de reconhecimento da aplicação da doutrina.

Antevendo as dificuldades que advirão dessa ausência de critérios expressos a partir de 25/05/18, convidei o Dr. João Ferreira Pinto, um dos maiores especialistas em Direito Digital e em Proteção de Dados de Portugal, para escrever comigo esse artigo de modo a viabilizar o aprofundamento da análise do tema sob essa específica perspectiva. Assim como foi a minha, também sua tese de Mestrado em Segurança da Informação e Direito do Ciberespaço foi o “Direito ao Esquecimento Digital 2.0: motores de busca da internet após o Acórdão Google Spain (C-131/12)” (2015), de modo que sua visão é altamente relevante, mormente a se considerar que ele está integralmente imerso no ambiente europeu.

Pedi a ele, pois, a gentileza de externar sua opinião acerca desse específico ponto: o que mudou, afinal, desde o julgamento do caso Costeja em matéria de Direito ao Esquecimento?

Estou curiosa para conhecer as suas percepções e saber se coincidem com as minhas. E se, ao final, avaliarmos que estamos definitivamente de acordo, poderemos trazer aos leitores as nossas conclusões conjuntamente.

Agradeço imensamente ao Dr. João Ferreira Pinto por ter aceitado meu convite e, desde logo, passo-lhe a palavra.

É uma honra o convite a prestar o meu contributo – que aceito com imenso prazer – que me foi dirigido pela Dra. Viviane Nóbrega Maldonado, especialista de referência no Brasil (também) em proteção de dados e uma autoridade no chamado “Direito ao Esquecimento” com incontornável obra publicada.

Para se alcançar bem a dimensão jurídica do que hoje se designa por “Direito ao Esquecimento”, importa revisitar o longo caminho doutrinário e jurisprudencial de evolução do conceito antes do Acórdão Google Spain (13/05/2014) até aos dias de hoje.

O chamado “Direito ao Esquecimento” remonta ao “Right to be let alone” na doutrina jurídica construída por Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis em “The Right to Privacy” na Harvard Law Review (HLR) em 1890[3].

Surge como resposta jurídica doutrinária – na ausência de proteção normativa e jurisprudencial -, à invasão da “privacidade” provocada pela disseminação de uma novíssima tecnologia nos Estados Unidos denominada “daguerreótipo” (nos primórdios da fotografia).

De origem norte-americana este conceito de “Right to be let alone” parte de uma premissa baseada na propriedade, isto é, o direito à privacidade existe porque decorre do direito de propriedade e do “espaço privado” de cada um, que deve ser respeitado.

Logo surgem casos célebres nos tribunais norte-americanos de defesa da imagem e defesa deste “right to be let alone”.

Mais tarde, no rescaldo da Segunda Guerra Mundial surgem os grandes textos jurídicos de referência sobre Direitos Humanos, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem (Nações Unidas, 1948[4]) e na Europa a chamada Convenção Europeia dos Direitos do Homem (Conselho da Europa, 1950[5]), com um cariz ligado à dignidade do ser humano.

Com igual preocupação “humanitária” surgem nas décadas de 60 e 70 outros textos internacionais e na Europa das Comunidades as primeiras leis nacionais de proteção de dados (Essen, na Alemanha, Portugal com a Constituição da República Portuguesa em 1976, pioneira na proteção de dados e da privacidade a nível constitucional na cartilha dos “Direitos e Deveres Fundamentais[6] e a Constituição Espanhola de 1978).

Entretanto quanto à defesa dos Direitos Humanos na Europa sedimenta-se a jurisprudência firmada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (criado no Conselho da Europa).

No âmbito específico da União Europeia (UE) é aprovado em 2000 o primeiro texto fundamental sobre Direitos do Homem, que só vem a revestir natureza jurídica (idêntica à dos Tratados Fundamentais da UE) com o Tratado de Lisboa em 2009, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[7], que consagra os direitos humanos/fundamentais do respeito pela vida privada e familiar (artigo 7.º) e da proteção dos dados pessoais (artigo 8.º).

Logo a seguir, no processo de construção do Mercado Único Digital (Digital Single Market) no horizonte da Europa 2020, é formalmente apresentada a 25 de Janeiro de 2012 a proposta do novo Regulamento Geral (UE) sobre a Proteção de Dados (RGPD[8]) com o forte patrocínio da Comissária Viviane Reding, Vice-Presidente da Comissão Europeia.

Esta intervenção legislativa comunitária em matéria de proteção de dados pessoais através de um Regulamento (e não de uma Diretiva) justifica-se com a natureza de Direitos Humanos dos direitos em causa, já que os Direitos Humanos são de per si universais e não oscilam com as geografias, regimes políticos, jurídicos, económicos ou sociais dentro da União Europeia.

E no reforço dos direitos dos titulares dos dados pessoais – preocupação logo vincada na proposta inicial do RGPD -, a par dos direitos de acesso, de retificação, de cancelamento e de oposição (direitos “ARCO”), nasce, entre outros, um assumido “direito a ser esquecido e ao apagamento” (cfr. artigo 17.º).

Na sua versão inicial, o extenso preceito delimita este “direito a ser esquecido e ao apagamento” aos casos em que: os dados deixaram de ser necessários em relação à finalidade que motivou a sua recolha; o titular dos dados retira o consentimento sobre o qual é baseado o tratamento; o titular dos dados se opõe ao tratamento; ou o tratamento não respeita o regulamento.

Direito este que o responsável pelo tratamento deve respeitar sem demora, salvo quando a conservação dos dados seja necessária: ao exercício do direito de liberdade de expressão; por motivos de interesse público no domínio da saúde pública; para fins de investigação histórica, estatística ou científica; ou para o cumprimento de uma obrigação jurídica de conservação de dados.

Neste “ambiente” jurídico-legislativo, em 2012 o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) (Grande Seção) é chamado a pronunciar no caso Google Spain, cujo Acórdão acaba por ser proferido a 13 de Maio de 2014[9].

Reconhece o TJUE, no caso despoletado em Espanha por Mario Costeja González (Advogado, de Barcelona) que o “operador de um motor de busca é obrigado a suprimir da lista de resultados, exibida na sequência de uma pesquisa efetuada a partir do nome de uma pessoa, as ligações a outras páginas web publicadas por terceiros e que contenham informações sobre essa pessoa, também na hipótese de esse nome ou de essas informações não serem prévia ou simultaneamente apagadas dessas páginas web, isto, se for caso disso, mesmo quando a sua publicação nas referidas páginas seja, em si mesma, lícita (100/3)”.

Considera o Tribunal que esta obrigação de “suprimir da lista de resultados” decorre de um direito do titular dos dados que não pressupõe a existência de um prejuízo pela inclusão na lista de resultados “Na medida em que (…) pode, tendo em conta os seus direitos fundamentais nos termos dos artigos 7.° e 8.° da Carta, requerer que a informação em questão deixe de estar à disposição do grande público devido à sua inclusão nessa lista de resultados, esses direitos prevalecem, em princípio, não só sobre o interesse económico do operador do motor de busca mas também sobre o interesse desse público em aceder à informação numa pesquisa sobre o nome dessa pessoa. (100/4)”.

Como limite a este “direito à supressão”, o TJUE estabelece “razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos fundamentais é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão, em virtude dessa inclusão.”.

Importa destacar um aspeto crucial que é expressamente invocado na fundamentação do Acórdão pelo Tribunal e que diz respeito ao “justo equilíbrio” entre direitos (interesse legítimo do motor de busca/direito do titular dos dados), que constitui uma referência expressa à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) que considera não existir direitos absolutos, nem direitos humanos absolutos, os quais, uma vez em confronto têm de ser devidamente sopesados, precisamente num “justo equilíbrio”, (cfr. Acórdão, 81).

Ora, neste “justo equilíbrio” entre outros direitos fundamentais e o referido direito de supressão (“delisting”), agora apelidado “Direito ao apagamento dos dados («direito a ser esquecido»[10])” na versão final do RGPD de 2016 (que mantém no essencial os contornos da versão inicial), será necessário atender de forma casuística a múltiplos fatores, entre os quais:

  1. O papel do titular dos dados na vida pública (papel claro na vida pública, por ex. Políticos, celebridades, artistas, desportistas; sem qualquer papel na vida pública; um papel limitado na vida pública ou num contexto específico, tais como diretores de escolas);
  2. A natureza da informação (relacionada com a vida íntima ou sexual; financeira pessoal; contactos particulares e identificação; considerada sensível; informação privada sobre menores; informação política, orientações e opiniões políticas; sobre atividades criminosas);
  3. A fonte da informação e a motivação da publicação (por exemplo, reputados bloggers, autores publicamente considerados ou informação publicada com o consentimento do próprio titular).
  4. Tempo (por ex. informação relevante em determinando momento mas que deixou de ser relevante, critério que pode ser determinante nos casos de titulares que tiveram um papel público ativo e deixaram de ter, e particularmente relevante nos antecedentes criminais).

Na consideração do referido “justo equilíbrio” entre direitos fundamentais nenhum destes fatores é preponderante, sendo necessária uma apreciação enquadrada em diversas circunstâncias caso a caso.

Estes critérios resultam de um Grupo de Trabalho internacional composto por especialistas criado pela própria Google em 2015 em resposta ao Acórdão Google Spain, com o objetivo específico de ajudar a aclarar as fronteiras do RGPD sobre o “Direito ao apagamento”[11].

Até à data a Google recebeu milhões de pedidos de exercício do Direito ao esquecimento, tal como a Wikipédia e está longe de estar fechado o alcance territorial (extra UE) deste direito, apesar de o TJUE esclarecer que este Direito Humano é aplicável sem fronteiras nem geografias (portanto, incluindo as extensões de domínio .com e não apenas as extensões nacionais, como .pt ou .br).

Em suma, desde o Acórdão Google Spain, muito mudou no que ao “Direito ao Esquecimento/Apagamento” diz respeito.

Desde logo a confirmação/consagração em letra de lei deste direito na versão final do RGPD, com forte influência nas leis nacionais sobre proteção dados em revisão toda a EU. Bem como a aplicação de uma espécie de “rule of precedent” no próprio TJUE e nas diversas jurisdições nacionais da “doutrina” plasmada no Acórdão (fundamentação incluída), com especial destaque para o Reino Unido, a França e Espanha.

Eu, Viviane, retomo aqui o texto e agradeço as preciosas informações disponibilizadas no que se refere à construção da doutrina em solo europeu, notadamente no quanto decorre do contexto das cartas e tratados atinentes aos direitos fundamentais, reconhecido que a proteção aos dados pessoais é um deles.

É fato que o cenário do Direito ao Esquecimento sofreu perceptível alteração em nível mundial partir do julgamento do Caso Costeja. Aliás, como bem observado pelo Dr. João, milhões de pedidos foram endereçados ao Google desde então, anotando-se que a plataforma, ainda no mês daquela decisão, fez lançar ferramenta para a efetivação de pedidos por parte dos usuários, que subsiste encontrável no Google Transparency Report.[12]

No que pertine, porém, à ratio que reconheceu o direito a aquele específico cidadão, tem-se que não houve profunda alteração dos critérios que inspiraram o texto final do GDPR nas consideranda 65 e 66, bem como no próprio art. 17, haja vista que a Corte já houvera estabelecido a necessidade de proceder-se à ponderação de interesses para aferir-se a existência do invocado direito ao esquecimento no caso concreto.

No novo Regulamento, é mantido o critério de não ser estabelecida de forma apriorística a preponderância de um aspecto sobre o outro, devendo ser levados em conta na equação os múltiplos fatores elencados nesse texto.

O que releva, entretanto, como novidade em termos formais é que agora, pela força imperativa da lei, a tarefa de ponderação acha-se definitivamente cometida aos próprios responsáveis pelo tratamento de dados, em operação de validação muito próxima do cotidiano exercício da atividade jurisdicional, ao menos na compreensão que se tem aqui no Brasil.

Aguardemos, pois, para observar como essa importante e inalienável missão virá a ser exercida a partir de 25/05/18.

[1] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN-PT/TXT/?uri=CELEX:32016R0679&from=EN

[2] http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=EN&docid=152065#Footnote*

[3] The Right to Privacy, Samuel D. Warren; Louis D. Brandeis, in Harvard Law Review, Vol. 4, No. 5. (Dec. 15, 1890), pp. 193-220: .http://www.cs.cornell.edu/~shmat/courses/cs5436/warren-brandeis.pdf

[4] Nações Unidas, http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/Language.aspx?LangID=por

[5] Conselho da Europa, https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf

[6] Cfr. Constituição da República Portuguesa, artigo 35.º (Utilização da informática): http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx

[7] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=LEGISSUM:l33501&from=PT

[8] Cfr. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2012:0011:FIN

[9] Acórdão TJUE (Grande Seção) no Proc. C-131/12, de 13 de Maio de 2014 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=152065&doclang=PT

[10] Cfr. Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de Abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados): http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=pt

[11] The Advisory Council to Google on the Right to be Forgotten: https://archive.google.com/advisorycouncil/

[12] https://transparencyreport.google.com/

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